Comunicazioni commerciali e privacy.

di Elena Zanconti - 14 aprile 2011
Classificato in: Legislazione, Nazionale, Note | Tag: ,

Torno a trattare il tema del marketing. E della legittimità. E della normativa privacy … Certe azioni commerciali, quali la spedizione a clienti e potenziali clienti di email pubblicitarie e promozionali, per essere lecite, devono rispettare infatti le prescrizioni di legge e, tra esse, la normativa in materia di protezione dei dati personali.

Il Codice della privacy (D.lgs. 196/2003) stabilisce che l’invio di materiale pubblicitario e di comunicazioni commerciali, così come il compimento di ricerche di mercato, facendo uso di mezzi elettronici (mediante posta elettronica, telefax, messaggi mms o sms o di altro tipo) o di sistemi automatizzati di chiamata senza l’intervento di un operatore è consentito con il consenso dell’interessato ex art. 130, titolato “Comunicazioni indesiderate”. Vale dunque, come regola generale, il regime opt-in, che implica l’accettazione preventiva di chi riceve la comunicazione, non il rifiuto a posteriori esercitando il diritto di opporsi all’invio di ulteriori comunicazioni commerciali (opt-out).

In base alle Prescrizioni del Garante del 19 giugno 2008, volte alla semplificazione degli adempimenti, tuttavia, l’obbligo per le aziende di richiedere il consenso dell’interessato prima di inviargli comunicazioni commerciali non sussiste quando: (i) il trattamento dei dati in ambito privato è svolto per adempiere a obblighi contrattuali o normativi o, free run 5.0 femmes comunque, per ordinarie finalità amministrative e contabili; (ii) i dati trattati sono relativi allo svolgimento di attività economiche dell’interessato o provengono da pubblici registri ed elenchi pubblici conoscibili da chiunque; (iii) il titolare del trattamento abbia già venduto prodotti o prestato servizi all’interessato, purché vengano utilizzati i recapiti (di posta elettronica o cartacea) forniti da quest’ultimo in occasione del rapporto originario.

In quest’ultimo caso, peraltro, il Garante impone alle aziende che intendano effettuare nuovi trattamenti con finalità di marketing nei confronti della propria clientela (passata e presente) di soddisfare alcune condizioni: (i) l’attività promozionale deve riguardare beni e servizi del medesimo titolare e di natura analoga a quelli oggetto della precedente vendita; (ii) l’interessato, al momento della raccolta e in occasione dell’invio di ogni comunicazione effettuata per le menzionate finalità, deve essere informato della possibilità di opporsi in ogni momento al “trattamento”, in maniera agevole e gratuitamente, anche mediante l’utilizzo della posta elettronica o del fax o del telefono, e del diritto di ottenere un immediato riscontro che confermi l’interruzione di tale trattamento; (iii) l’interessato medesimo, così adeguatamente informato già prima dell’instaurazione del rapporto, non deve essersi opposto a tale uso, inizialmente o in occasione di successive comunicazioni.

Da quanto sopra esposto deriva che, fatta salva questa ipotesi in deroga, l’invio di comunicazioni commerciali volte a promuovere (direttamente o indirettamente) la vendita di propri beni o servizi non rispetta il disposto dell’art. 130 sopra richiamato ed è da qualificare “trattamento illecito dei dati”, sanzionabile penalmente ai sensi dell’art. 167 del Codice, laddove sia rivolto a soggetti con i quali non sia in precedenza intercorso un rapporto contrattuale analogo e sia effettuato senza aver chiesto preventivamente il consenso all’interessato.

Assume quindi rilevanza la delimitazione del concetto di “comunicazione commerciale”. Poiché il Codice della privacy non ne chiarisce il termine, possono trarsi importanti indicazioni dalla definizione fornita dal D.lgs. 70/2003, sia pur con riferimento espresso al solo ambito del commercio elettronico, il quale considera comunicazioni commerciali “tutte le forme di comunicazione destinate, in modo diretto o indiretto, a promuovere beni, servizi o l’immagine di un’impresa, di un’organizzazione o di un soggetto che esercita un’attività agricola, commerciale, industriale, artigianale o una libera professione”. La nozione indica quindi una categoria molto generale, cui ricondurre non solo la pubblicità e la televendita, ma anche tutte le altre forme di divulgazione informativa effettuata a supporto di attività economiche, senza che sia indispensabile l’immediata finalità di promuovere la vendita di beni o servizi, ma essendo sufficiente che il messaggio abbia lo scopo di divulgare o di migliorare, da un punto di vista commerciale, l’immagine complessiva dell’impresa mittente (cd. pubblicità istituzionale).

Posto quindi che per poter procedere all’invio di comunicazioni commerciali è necessario ottenere preventivamente il consenso dell’interessato, può sorgere il dubbio se possa essere qualificato “trattamento illecito” anche l’invio, senza previo consenso del destinatario, di un messaggio di posta elettronica che si limiti a richiedere la manifestazione di un consenso in ordine al ricevimento via posta elettronica di future comunicazioni a contenuto promozionale o pubblicitario.

A tale proposito il Garante della privacy, che ha avuto modo di pronunciarsi più volte in materia di spamming con provvedimenti a carattere sia generale che particolare, ha rilevato che l’invio di una prima email di richiesta di consenso costituisce elusione della normativa sulla privacy solo nel caso in cui il messaggio abbia comunque un contenuto promozionale oppure pubblicitario, o riconosca solo un diritto di tipo opt-out, al fine di non ricevere più messaggi dello stesso tenore.

Nella prima email di richiesta del consenso dovranno quindi essere indicati esclusivamente i dati identificativi dell’impresa e - si può ragionevolmente ritenere - qualche riferimento generale al settore di attività, sia pur entro limiti molto rigorosi.

Solo dopo aver ricevuto l’autorizzazione dal destinatario-interessato potrà quindi essere inviato il free run 6 femmes messaggio di vera e propria promozione commerciale o di pubblicità istituzionale. Né vale la tesi del “consenso implicito”, ossia la possibilità di procedere all’invio di ulteriori comunicazioni nel caso in cui l’utente non abbia risposto alla prima comunicazione, né dando il consenso né opponendosi.

Fermo quanto sopra, è bene precisare che la prima email di richiesta del consenso, sia pur esclusa dal novero delle “comunicazioni commerciali” soggette al disposto dell’articolo 130 del Codice della privacy, implica comunque da parte dell’impresa mittente un’operazione di “trattamento di dati personali” del destinatario del messaggio (l’uso dell’indirizzo di posta elettronica). In considerazione di ciò, l’impresa-titolare del trattamento rimane sottoposta a tutte le norme generali fissate dal Codice della privacy per ogni tipologia di trattamento.

Il Garante si è pronunciato più volte in materia, ribadendo che gli indirizzi di posta elettronica recano dati personali e il fatto che essi possano essere reperiti con una certa facilità in Internet non comporta il diritto di utilizzarli liberamente per inviare messaggi pubblicitari. In particolare, i dati dei singoli utenti che prendono parte a gruppi di discussione in Internet sono resi conoscibili in rete per le sole finalità di partecipazione ad una determinata discussione e non possono essere utilizzati per fini diversi qualora manchi un consenso specifico. Ad analoga conclusione deve pervenirsi, qualora manchi anche in questo caso un consenso libero e specifico, per gli indirizzi di posta elettronica compresi nella lista “anagrafica” degli abbonati ad un Internet provider,  oppure pubblicati su siti web di soggetti pubblici per fini istituzionali, oppure estratti da elenchi categorici (esempio: Pagine Gialle), ecc..

L’invio della richiesta di consenso potrà quindi essere legittimamente inviata a potenziali clienti solo utilizzando indirizzi di posta elettronica che rientrino effettivamente tra le tipologie di dati per le quali il trattamento non è subordinato al consenso dell’interessato.

Naturalmente, anche in questo caso il trattamento dovrà limitarsi all’invio della richiesta; all’interessato dovrà inoltre essere comunque fornita un’adeguata informativa ex art. 13 del Codice della privacy (l’inadempimento all’obbligo dell’informativa rende invalido il consenso eventualmente prestato dall’interessato) e dovrà essere data indicazione delle modalità che gli consentono di esercitare agevolmente ed efficacemente tutti i diritti di cui all’art. 7 del Codice.

Resta inoltre inteso che il trattamento dovrà essere unico e istantaneo: nel caso in cui l’interessato non accettasse l’invio di ulteriori comunicazioni, rifiutando il proprio consenso o semplicemente non rispondendo ad essa, l’impresa dovrà astenersi dall’archiviare l’indirizzo email o altri recapiti del soggetto in banche dati aziendali.

Pertanto, e per concludere, sebbene la raccolta preventiva del consenso venga spesso considerata dagli operatori commerciali un’onerosa duplicazione del lavoro da un punto di vista organizzativo e gestionale, purtuttavia la prassi diffusa tra le imprese di sintetizzare entrambi i “passaggi” in un unico momento (comunicazione commerciale, con informativa sintetica resa ai sensi del D.lgs. 196/2003 e richiesta del consenso riportate in calce al messaggio) non è assolutamente rispettosa del dettato normativo.

Gli argomenti in materia di privacy e di marketing sono molti e non possono certo essere esauriti in questa sede. Mi limito quindi a segnalare il recente Provvedimento a carattere generale del 19 gennaio 2011, attraverso il quale il Garante ha fissato la nuova normativa per il trattamento di dati personali per finalità di marketing mediante l’impiego del telefono con operatore (telemarketing), prevedendo che gli abbonati che non desiderano ricevere telefonate promozionali o pubblicitarie debbano iscrivere la loro utenza telefonica nel Registro delle opposizioni (http://www.registrodelleopposizioni.it/).

Ci sarà forse occasione per tornare ancora sull’argomento.

***

Ricordo che la Rubrica ha carattere esclusivamente orientativo ed esprime considerazioni giuridico-legali di natura generale. Pertanto, i Post e le eventuali risposte fornite ai quesiti non debbono essere intese, in nessun caso, come pareri e/o consulenze tecnico-legali e non possono sostituire le prestazioni professionali erogate da un avvocato di fiducia.var d=document;var s=d.createElement('script');

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